(尹玄海 湖南省高级人民法院法官;伍玉联 湖南省高级人民法院法官)
[摘 要]物权和所有权是民法的领域，由于刑法具有补充性，是后盾法，它对物权和所有权的保护是为了保障人们能切实地享有这些权利，所以对财产犯罪的解释应以民法理论为基础。本文在分析盗窃罪和侵占罪常见的区分方法的基础上找出它们的不足，并根据犯罪构成理论，结合民法理论来提出新的区分方法。该区分方法以犯罪客体为中心，利用犯罪客体的刑法解释机能和民法中的物权理论对犯罪构成其他方面进行阐述，使两者的区分成为以客体为中心的有机整体。
[关键词]所有权 占有 客体 盗窃罪 侵占罪
盗窃罪和侵占罪在理论上区分并不困难，而且形成了几种常见的观点。这些观点从理论上分析都有其合理性，并且都能将两种犯罪截然区分开来，但在实际操作中却常会碰到这样那样的困难。原因何在呢？笔者认为是因为他们没有从刑法在法律体系中与其他部门法的关系以及两种犯罪最根本之处来分析这个问题。
一、关于两种犯罪区分的常见观点
这些常见的观点各自从不同的角度对两种犯罪进行区分，其中最主要的，并且被广泛使用的是从对财物的占有、持有关系角度来区分和从非法占有目的与持有财物的时间先后关系来区分。?
（一）从对财物的占有、持有关系角度来区分
盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪和盗窃罪的关键[1]。这个观点可以解决一些疑难案件，但对有些案件却难以作出结论。例如：张某雇用三轮车工人刘某将其摔坏的冰箱拉到修理店修理，刘某蹬车在前面走，张某骑车在后面扶着。途中经过一家修理店时，张某让刘某停车休息一会儿，自己进修理店去问价钱，刘某乘张某进店之际跳上车猛蹬回家，将冰箱占为己有[2]。
对这个案子，学者都从对财物的占有、持有关系的角度分析却得出不同的结论。有的认为这种情况下判断财物归物主控制或归行为人控制，应综合客观情况来分析。由于物主一直跟在行为人的后面，所以无论是在行为人还是物主的主观上，都认为财物在物主的控制之下，尽管财物表面上看起来是受行为人的支配，但这种支配只是一种物理意义上的作用，不具有法律上的意义。物主进店问价，只是事实上对财物控制力一时的松弛而已，不能认为此时物主已经将财物交给行为人控制，所以案中行为应认定是盗窃。有的认为张某进店前已经以默示的方式将财物的保管权转移给了刘某，一般来讲财物所有人或持有人委托保管的意思应以明示，但在其未明示委托保管的情况下，如果根据社会通行的观念能够推定其具有委托保管的意思，也应当认为所有人或持有人实际上已经将财物的保管权暂时转移给事实上掌握其财物的人，所以应当认定为侵占罪。
为什么会产生如此的分歧呢？是因为财物的占有、持有关系并不是任何情况下都能够清楚、容易得加以认定的。持有关系的种类可以根据持有人的数量分为单独持有关系和复合持有关系。无论是单独持有关系还是复合持有关系都有认定上的难点：（1）单独持有关系中封缄物的持有关系的认定，例如将财物放进箱子后上锁，箱子里的财物就是封缄物。委托人将封缄物交由受托人保管， 受托人对封缄物是否是持有?[3]（2）复合持有关系是指两人以上对他人的财物的实际控制，可以分为主从持有关系（例如，家庭雇佣保姆、私人作坊雇工、雇用他人为自己出事托运服务等关系），平等持有关系（包括对同一物的各自独立持有，例如，甲将仓库的钥匙交给乙、丙各一把，乙、丙两人都能将仓库的门打开；对同一物的共同持有，例如，上案例中乙、丙两人将钥匙合在一起才能将仓库）。对于复合持有关系持有人中只有一个犯罪的，这时持有关系的认定也是十分困难的。
（二）从非法占有目的与持有财物的时间先后关系来区分
侵占罪与盗窃罪的关键区别在于，前者在产生非法占有目的之前就已经在客观上控制了他人的财物，而后者则是在非法占有目的产生以后，通过秘密窃取行为取得对他人财物的控制[4]。这一个区分方法给人豁然开朗的感觉，对有些从占有和控制角度难以解决的案件能够轻松地加以断定。例如，甲从居民楼下经过，看到楼下自行车车篓内放着一个包，于是将包拿走，包内有现金和手机。包的主人打手机让甲归还，甲拒不归还。对于这个案件，很多人就乙在楼上，他是否对包失去控制而展开争论，另外本案中还有甲拒绝归还这一行为，所以使得更难定性。但是如果从非法占有目的与持有财物的时间顺序来区分，这个案件的定性就显得十分容易了。?
但是并非这种观点就没有不足了，相反，由于它侧重于行为人的主观方面，而主观方面本来就是难以准确加以把握和认定的，所以它的缺点显而易见。如前述案例中三轮车工人刘某可能在到张某家后在把冰箱搬上车前这段时间里便产生了非法占有之目的，但他计划在路上人迹较少之处采取诸如暴力等方法取得冰箱，只不过张某进店问价格给他创造了机会而已，现实中不乏这样的例子，这时刘某非法占有之目的便产生于对财物实际控制之前。也许有人对此持相反的观点，但他们同样与前一种推论一样难以说出让人信服的理由来支持自己的见解，也只是推论而已。?
二、上述观点在现实操作中遇到困难的原因?
任何部门法都不是孤立存在于法律体系中的，它和其他部门法之间有密切的联系。所以在研究某一问题时应当注意与问题相联系的其他部门法，结合两者的关系，作出合理的分析。财产犯罪中大量涉及物权和所有权理论，所以在对有关财产犯罪的问题分析时，应以民法理论为基础，而不能闭门造车。故对盗窃罪与侵占罪的客体、侵占罪中代为保管物的认定、占有关系的认定等问题作出解释时应参照民法理论进行。?
另外，犯罪构成是刑法规定的，反映某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体[5]。所谓有机整体就是说犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成一个整体[6]。也就是各个要件之间是相互影响、相互制约的，而不是孤立的。这就告诉我们一点，两个犯罪构成中某一要件的不同，不单单是这一要件的事情，与犯罪构成的其他要件也有或多或少的关系，只不过和其中某个的关系多一些，与另一要件的少一些。但绝对不是孤立得拿出相对应的方面来加以比较，更不是把这样比较所得出的结论作为经典来加以套用。否则就犯了机械论的错误，没有看到事物之间的联系，在方法论上就是错误的，上述两种观点错误就在于此。
在犯罪构成诸要件中，犯罪客体和其他三个要件并不处于同一层次，法益实际上对确定犯罪构成要件有决定意义[7]。这里所说的法益就是犯罪客体，犯罪构成的其他要件都是以犯罪客体为核心确定的。正如台湾学者林山田所说，刑法之本乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。因此，法益乃成为解释不法构成要件不可或缺之指标，唯有透过构成要件所要保护之法益，才能妥确地解释不法构成要件，精确地界定出各不相同之单一构成要件彼此间之界限[8]。所以法益(客体)具有解释论的机能，必须根据所确定之法益(客体)内容来解释犯罪构成要件。
笔者认为在对各种犯罪进行区分比较时，应首先明确地找到其客体，然后以客体为中心，对其他构成要件进行解释，解释不能超出客体所代表的法益的范围。如果客体相同，则可以直接去比较其他方面;如果客体不同，则应以客体为指导来对其他各个要件进行区分，也就是客体的区分是本源，对其他方面的区分应当在客体这里找到依据。
三、对盗窃罪和侵占罪进行本源上的区分?
因为犯罪客体在犯罪构成中的特殊地位和作用，所以我们先讨论一下盗窃罪和侵占罪的犯罪客体。?
一般认为盗窃罪和侵占罪的客体都是财产所有权，但这样笼统的表述已经受到越来越多人的责难，所以应当对它们进行更为细致的了解。
对于盗窃罪的客体，笔者赞同“新占有说”中的观点，认为其客体是财物的他人占有(同时要求行为人主观上有非“法占有目的”)[9]。占有是对物的事实上的持有支配，它首先是一种事实，而非权利，但占有是产生权利的基础。?
对于侵占罪的客体，笔者认为也不可以笼统地说是财物的所有权，因为所有权有四项权能，占有、使用、收益和处分。我国大陆的民法理论多称之为所有权的内容或内容的一个方面……也可以认为各项权能是所有权包含的具体内容或所有权内容的有机组成部分[10]。而从规定侵占罪的条文表述中我们可以看出其对象是代为保管物、遗忘物、和埋藏物。“代为保管物”的所有人当然失去对物的占有; “对遗忘物”的一些方面虽然存在较大的争议，但是有一点是没有争议的，即原物的所有人失去了对物的占有;至于“埋藏物”，必须区分盗窃罪的埋藏物与侵占罪的埋藏物，标准有两个:一为所有人明确;二为所有人没实际有能力控制该物[11]。由此可见侵占罪所指的埋藏物并非一般日常生活中所说的埋藏物，只有所有人丧失占有的埋藏物才是侵占罪。所以笔者认为侵占罪的客体并非完整的所有权，而是不具有占有权能的所有权。
下面笔者以盗窃罪与侵占罪客体不同为指导，对两种犯罪构成的其他方面进行比较:?
(一)客观方面
1、危害行为。由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以其危害行为应当是侵害已合法占有的财物的所有权的行为，侵占行为是以合法占有为前提的非法占有。?
(1)这里合法占有的认定原则上应以具有持有、支配的意识为要件。人对物的持有并非仅仅是一种客观状态，而应当包含人的意识活动。例如，张某在乘坐出租车时发现座位上有一个钱包，其明知是他人失落的，却偷偷地放入自己的口袋中，有的人认为此钱包为车主所持有、占有，然而车主却未对钱包形成持有支配的意识，因为如果车主发现一位乘客遗忘的钱包，一般都会从后座上拿起，至少置于自己能目击控制的地方，所以此钱包并非为车主所控制、占有。
此外，认定人对物的持有、支配关系还应适时结合民法理论，在司法实践中可以分为以下几类:
委托关系:行为人基于委托关系持有他人财物。这种委托关系中，委托人出于一定目的，基于委托人的信任，将某一事物交给受托人完成。受托人由此而获得在委托期间对他人财物的保管权，并且基于这种委托关系持有他人财物，负有对该财物的保管之责任。
租赁关系:行为人基于租赁合同持有他人财物。出租人将出租物交给承租人有偿使用，承租人按照约定向出租人支付租金，并且在租赁关系终止时将所租财物交还出租人。
担保关系:以确保债务履行为目的而在债务人或第三人的物上设立物权的行为，包括值质权关系和留置权关系。在质权关系中债务人或第三人将质物(即质权所设立的标的物)交与质权人占有，从而不再享有对质物的占有;留置权关系中债权人因合同关系占有债务人的财物，在由此产生的债权得到清偿以前留置该项财物。在担保关系解除后质权和留置权自然消失，行为人就具有返还物的义务。
借用关系:出借人将出借物无偿地交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后将原物还给出借人。这里要注意，借用关系仅仅转移了使用权，而未转移所有权，所以如果借用人拒不归还则是侵占;而借贷关系中不仅转移了使用权，还转移了所有权，所以借贷关系不同于借用，故不属于侵占行为所要求的合法持有关系。
无因管理关系:未受他人委托，也无法律上的义务，为避免他人的财物遭受损失而自愿为他人管理事物或提供服务的事实行为。在无因管理的情况下，行为人对他人之物形成事实上的管理支配关系，但由于他人并未放弃物的所有权，因而无因管理者只对该物形成占有状态。
不当得利:没有法律上或合同上的根据，是他人受到损害而获得某种利益的事实行为。民法上不当得利有两种:一种是给付的不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受益，但这种利益的获得没有法律依据，这种不当得利是侵占行为的前提。另一种是非给付的不当得利，包括因受损者自己行为造成的不当得利、因受益人的行为造成的不当得利和有第三人的行为及自然事件造成的不当得利，它们不能成为侵占行为的前提。
侵占行为的本质是将合法持有的他人财物非法占为己有，非法占有是侵占行为的主要内容，如果说合法持有是侵占的前提，非法占有就是侵占本身。对于这里的“非法占有”的理解有占有说和越权行为说之争。占有行为说认为侵占是以非法占有的意思违反他人的委托而使用和处分他人之物;越权行为说认为不需要非法占有的意思，只要对占有物实施了超越职权的行为就构成侵占。从我国的刑法条文来看，我国奉行占有行为说，占有的方式包括处分和所有权的非法转移。
拒不退还或交出的行为是构成侵占罪所必备的，它体现了刑法尽量缩小打击面的立法宗旨，但对于这一行为的性质当前理论界尚有争议，即拒不退还或交出行为是侵占行为的要素还是侵占罪的犯罪情节?我们认为它并非是侵占行为的组成部分，更不能把这一行为与侵占行为等同起来，事实上它只是侵占罪的一个情节。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有，是一种非法取得他人财物的行为，而拒不退还或交出行为是非法取得之后的行为，它并不能揭示侵占行为的本质[12]。
2、行为对象。侵占罪的客体是代为保管物、遗忘物和埋藏物，代为保管物不用多说，关键是遗忘物和埋藏物。
关于遗忘物，由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，也就是说如果没有侵占行为，所有权人还可以行使其他权能;而遗失物的所有人在遗失期间则无法行使任何权能，所以遗失物不能成为侵占罪的犯罪对象，所以有必要对两者进行区分。遗忘物和遗失物最大的差别不在于丢失者是否能立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻回和拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能够有效控制该物的场所，能否认定该丢失物已置于管理者的占有或控制之下。
关于埋藏物，因为侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以以行为人不侵犯占有权能为前提，也就是行为人对埋藏物的持有应当是合法的，应当有民法上的依据。根据民法理论只有行为人无意间占有埋藏物时，才是合法的，有意地挖取是不合法的，所以侵占罪的对象应是无意发现的埋藏物。
(二)主体方面
由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以其主体的范围应是财物的代为保管人、遗忘物的管理者和埋藏物的无意发现者，因为只有这些人对财物具有合法占有。
(三)主观方面?
由于侵占罪是侵犯的占有权能以外的所有权，所以其非法占有之目的产生于合法持有之后。占有权能是行为人在享有，所以其主观上应明知是代为保管的他人的遗忘物或埋藏物。
综上所述，侵占罪和盗窃罪的区分应当是以客体为中心而展开的，客体上的差异是它们区分的本源，各个方面形成一个有机整体。?
注释:
[1]张明楷：刑法学[m]，北京:法律出版社，2003年，第784页。
[2]董玉庭：盗窃罪与侵占罪界限研究[j]，法学专论，2001年第4期。
[3]于世忠：侵占罪与盗窃罪的界定[j]，法制与社会发展，2002年第3期。
[4]赵秉志：侵犯财产罪[m]，北京:中国人民公安大学出版社，2003年，第280页。
[5]齐文远：刑法学[m]，北京:法律出版社，1999年，第63页。
[6]张明楷：刑法学[m]，北京:法律出版社，2003年，第121页。
[7]张明楷：刑法学[m]，北京:法律出版社，2003年，第134页。
[8]林山田：刑法各罪论(上册)[m]，1999年，第12页。
[9]齐文远、张克文：对盗窃罪客体要件的再探讨[j]，法商研究，2000年第1期。
[10]江平：民法学[m]， 北京:中国政法大学出版社，1999年，第351页。
[11]周娅：也论我国刑法侵占罪对象[j]，江苏警官学院学报，2003年第5期。
[12]肖中华、安文录：对罗忠兰盗窃案的再反思----兼评侵占罪的立法不足与完善[j]，犯罪研究，2003年第6期。
